I contenuti della misura di protezione di (relativamente) recente introduzione e diffusione, denominata amministrazione di sostegno, costituiscono ormai patrimonio diffuso dei Servizi socio-sanitari istituzionalmente preposti alla prevenzione e cura delle situazioni di fragilità che afferiscono numerose persone in tutto il Paese, riconducibili a più fasce d'età (adulti e anziani in primis, con la possibilità di istituzione anche in favore dei minori nell'ultimo anno di minorità).

Analogamente dicasi per l'Avvocatura, che ormai con assoluta dimestichezza padroneggia la misura di protezione in parola, pur dovendo confrontarsi con svariate prassi imposte dai vari Giudici Tutelari, sovente difformi da Tribunale a Tribunale.
Tutto ciò è rispettoso dell'antico adagio “Paese che vai usanza che trovi”, se non fosse che, a volte, nemmeno l'attività nomofilattica (garantire l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale Nd R), della Suprema Corte consente appieno di uniformare l'operatività nelle singole sedi.

Ancora piuttosto discutibile, viceversa, appare l'orientamento della Giurisprudenza, sovente ancorata agli schemi classici propri delle storiche misure di protezione civilistiche (interdizione e inabilitazione), alle quali si ricorre anche in presenza di situazioni cui meglio si applicherebbe l'amministrazione di sostegno, con indubbio vantaggio per tutte le parti coinvolte. 
Quanto al beneficiario, infatti, egli godrebbe di una misura di protezione comunque meno stigmatizzante rispetto alle suindicate classiche, potendola ottenere in tempi certamente più brevi, e meno costosi, potendo incidere in modo significativo nella scelta del proprio (limitato) rappresentante legale, e potendo godere di uno strumento protettivo “cucito su misura”, modulabile e variabile senza particolari vischiosità procedurali, in relazione alle mutate condizioni che, secondo una prospettiva dinamica ed evolutiva si possono verificare.

Quanto ai Servizi sociosanitari, il vantaggio consta nella possibilità di esser veramente protagonisti di una vicenda, che li vede interessati, e nella possibilità di utilizzare tutta quella autonomia tecnico-operativa che dovrebbe costituire valore fondamentale, per gli operatori, da difendere ad ogni costo. Chi, infatti, meglio degli operatori che hanno diretto contatto con (l'aspirante) beneficiario conosce le esigenze del medesimo? Chi è in grado di depositare in un accurato, preciso e motivato ricorso (si badi bene: nessuno di questi aggettivi fa rima con interminabile e prolisso), le motivazioni che reggono la richiesta di attivazione della predetta misura in parola, gli obiettivi che s'intendono perseguire e i poteri che è necessario riconoscere, in via esclusiva o meno, in capo all'amministratore di sostegno e quindi, per differenza, quelli da residuare in capo al bisognoso?

Quanto all'amministratore di sostegno, si rinviene la possibilità di essere messo in condizione di esercitare al meglio il proprio ruolo, grazie ad un disposto giudiziale chiaro e coerente, che rifugga contenuti preconfezionati, buoni per tutte le persone, e il vantaggio di un confronto più diretto e immediato con l'Autorità giudiziarie e con i Servizi. Chiaro che, nel caso in cui egli fosse scelto all'interno della cerchia familiare del beneficiario, a ciò si aggiungerebbe quell'auspicabile affectio familiaris che certamente costituisce (dovrebbe costituire) un valore.

Quanto al Giudice, si rinviene il vantaggio di un diretto confronto con le parti unito alla snellezza della procedura complessiva, il che può consentire di addivenire ad un provvedimento effettivamente satisfattivo delle esigenze del beneficiario, modulabile senza particolari formalità anche in seguito. In sintesi: un’efficiente e pronta amministrazione della Giustizia.

Tutti contenti? Sembrerebbe proprio di sì.Ma la scienza e l'esperienza insegnano che l'insidia è sempre presente nelle pieghe della normativa, anche quella più (apparentemente) chiara, giacché, è noto a tutti, che la medaglia ha inesorabilmente due facce.

A mente dell'art. 404 c.c., l'amministratore di sostegno dovrebbe assistere, nel compimento di determinati atti, la persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi.
È bene evidenziare che la condizione d’infermità è condizione necessaria ma non sufficiente per la nomina di un amministratore di sostegno: dunque sussiste la possibilità, e non l’obbligo, che la persona priva in tutto o in parte di autonomia sia assistita da un amministratore di sostegno.

Diversamente, sui responsabili dei Servizi sanitari e sociali impegnati nella cura e assistenza della persona, grava “ove a conoscenza di fatti tali da rendere opportuna l’apertura del procedimento di amministrazione di sostegno”, l'obbligo di provvedere alla segnalazione ovvero alla diretta presentazione del ricorso, supportate entrambe da una valutazione puntuale del caso e dall’elaborazione di un progetto di sostegno adeguato a garantire la protezione del soggetto.
Il suindicato obbligo in capo ai Servizi sociali o sanitari trova riscontro nell'art 406 co. 3 c.c., a mente del quale, appunto, “[III]. I responsabili dei servizi sanitari e sociali direttamente impegnati nella cura e assistenza della persona, ove a conoscenza di fatti tali da rendere opportuna l’apertura del procedimento di amministrazione di sostegno, sono tenuti a proporre al Giudice Tutelare il ricorso di cui all’articolo 407 o a fornirne comunque notizia al pubblico ministero”.
La mancata, ovvero tardiva, prospettazione all’Autorità giudiziaria della necessità di istituire un regime di protezione a vantaggio di un soggetto debole può esser fonte, pur in assenza di una espressa previsione normativa, di svariate tipologie di responsabilità giuridiche in capo al soggetto che ciò ometta (civile, eventualmente amministrativa, financo penale).
Controverso è se la legittimazione spetti solamente ai Servizi che abbiano già in carico l’utente ovvero anche ai Servizi che, fino a quel momento, non hanno mai avuto alcun contatto con il potenziale beneficiario.

Il successivo art. 407 c.c. stabilisce che il ricorso deve contenere “le ragioni per cui si richiede la nomina dell’amministratore di sostegno”, vale a dire le situazioni di fatto che rendono opportuna l’attivazione del procedimento in parola: infermità o menomazione fisica o psichica, che determinano nella persona del beneficiario l’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi.
Il contenuto funzionale tra dette ragioni e gli atti per i quali si chiede la nomina dell’amministratore di sostegno è di tutta evidenza, poiché “il beneficiario conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza necessaria dell’amministratore di sostegno”.
Si ritiene che il difetto o l’assoluta incertezza di uno o più di questi requisiti sembrano destinati a dar causa alla nullità del ricorso, in quanto, anche se non comminata espressamente, essa è ricavabile dai principi generali, impedendo all’atto di raggiungere lo scopo (art. 156 c.p.c.).

Ai sensi dell'art. 408 co. 3 c.c.., “[III] non possono ricoprire le funzioni di amministratore di sostegno gli operatori dei servizi pubblici o privati che hanno in cura o in carico il beneficiario”. La ratio dell’esclusione degli operatori dei Servizi pubblici è chiara: l’amministratore di sostegno, proprio in quanto precipuamente preposto alla cura della persona del soggetto debole e dei suoi diritti, deve essere indipendente, autonomo, e in grado di far valere i diritti del proprio assistito anche nei confronti dei Servizi pubblici che si occupano, più o meno stabilmente, dello stesso[i].

Da ciò è immediato inferire che il divieto opera non solo nei confronti di chi quotidianamente opera a stretto contatto con il beneficiario, ma anche nei confronti dei dirigenti dei Servizi: entrambi, infatti, sono espressione di un unico potere amministrativo, e agiscono d’insieme per il [ii] perseguimento dei fini pubblici di cui l’Ente è portatore[iii].
Alla stessa conclusione si deve giungere con riferimento agli “amministratori” dell’Ente locale (Sindaco, Assessori e Consiglieri comunali) i quali, seppur sovente scelti dai Giudici Tutelari, si devono ritenere incompatibili con detta carica, giusto il disposto dell'art. 107 del d.lg. n. 267/2000 (il c.d. T.U. In materia di Enti Locali) e dalla ratio della l. n. 6/2004, istitutiva dell'amministrazione di sostegno, non risultando che questa abbia in alcun modo derogato ai principi sottesi al citato art. 107[iv].

Secondo il seguente art. 409 c.c., il beneficiario conserva, in linea di principio, la capacità d’agire in relazione a quegli atti, sottratti ai poteri di rappresentanza e/o assistenza che, ai sensi dell’art. 405 c.c., sono conferiti all’amministratore di sostegno.
A tal fine, particolare rilevanza assume il tema dei c.d. diritti personalissimi, in ordine ai quali la capacità dell’amministratore di sostegno è chiaramente esclusa, atteso ch’essi non ammettono alcuna forma di sostituzione attiva: le uniche ipotesi, da ritenersi eccezionali, e dunque non estendibili a fattispecie diverse in via analogica, in cui la legge conferisce al rappresentante legale il potere sostitutivo dell’incapace nel compimento di atti c.d. personalissimi hanno per oggetto: la impugnazione di nullità del matrimonio ex art. 119 c.c.; la proposizione dell’azione di disconoscimento della paternità ex art. 245 c.c.; la impugnazione per difetto di veridicità del riconoscimento di filiazione naturale ex art. 264 co. 1 c.c.; l’azione di accertamento giudiziale della paternità/maternità naturale nell’interesse dell’incapace ex art. 273 co. 1 e 2 c.c.
Non è esclusa, viceversa, la possibilità che l'amministratore di sostegno possa esperire l'azione alimentare, in nome e per conto del proprio beneficiario/alendo, allorquando il decreto giudiziale ciò preveda.
Si realizza dunque una delle deroghe all'esercizio di quel diritto personalissimo che è, appunto, l'azione alimentare, e ciò sulla base del fatto che giudizialmente si concreta in capo all'amministratore di sostegno quella legittimazione attiva che, diversamente, difetterebbe a chiunque altro non fosse l'alendo medesimo.
Il seguente art. 410 c.c. fa particolare riferimento ai “bisogni” e alle “aspirazioni” del beneficiario, cui l'amministratore di sostegno deve prestare, nei limiti del buon senso, oltre che di quelli legali, particolare attenzione, di modo che rileva (può rilevare) anche la violazione dei suindicati “bisogni” e “aspirazioni”.
Secondo alcuni ciò determinerebbe, in linea di principio, l’annullabilità degli atti compiuti dall’amministratore, ma la posizione dottrinaria sul punto non è uniforme[v].
Altri ancora evidenziano che la violazione dei doveri posti ex art. 410 c.c. a carico dell’amministratore di sostegno, rileverebbe non tanto sul compimento dei singoli atti bensì esclusivamente ai fini della responsabilità nei confronti del beneficiario e a quelli della rimozione e della sospensione dell’amministratore di sostegno dal suo ufficio[vi].

È di tutta evidenza che l’amministratore di sostegno potrebbe reputare oggettivamente vantaggiosa per il beneficiario una determinata scelta (ad esempio l’alienazione di un fondo o di un immobile), la quale però, dal punto di vista soggettivo, si scontra con le volizioni, i “bisogni” e le “aspirazioni” del medesimo. In quei casi si ritiene corretto che il primo agisca, preferendo l’uno o l’altro aspetto, tenuto conto di entrambi i profili suindicati, con ciò stesso evitando di incorrere in contestazioni da parte del beneficiario medesimo e, a seguire, del Giudice Tutelare, cui comunque ricorrerà, in caso d’irriducibile contrasto col beneficiario[vii].
Dispone poi l’art. 412 c.c. che gli atti compiuti dall’amministratore di sostegno in violazione di disposizioni di legge, od in eccesso rispetto all’oggetto dell’incarico o ai poteri conferitigli dal Giudice, possono essere annullati su istanza dell’amministratore di sostegno, del pubblico ministero, del beneficiario o dei suoi eredi e aventi causa. Come noto, a differenza del negozio nullo, il negozio annullabile produce i suoi effetti, ma essi vengono meno nell’eventualità che il soggetto, nei cui interessi l’annullamento sia stato previsto dalla legge, richieda e ottenga l’emanazione di un’apposita pronuncia costitutiva.
Il relativo provvedimento avrà, pertanto, efficacia retroattiva e opererà ex tunc, distruggendo gli effetti del negozio compiuto.

Chiaro che non tutte le violazioni commesse dall'amministratore di sostegno possono asussumersi nell'alveo della nullità dei negozi conclusi ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1418 c.c., dovendosi valutare e distinguere analiticamente le differenti ipotesi.
La disciplina testé accennata, circa l’annullabilità degli atti compiuti dall’amministratore di sostegno nello svolgimento del proprio ufficio, è contigua rispetto alla responsabilità ch’egli assume, avendo compiuto atti nulli e/o annullabili, sia nei confronti del beneficiario sia nei confronti dei terzi, con i quali è addivenuto (il)legittimamente a contrarre. Sul punto è appena il caso di rilevare che possono concorrere sia la responsabilità contrattuale sia quella extracontrattuale[viii].

Tra le situazioni rilevanti ai fini del presente scritto, vi è quella per la quale il beneficiario della misura di protezione in parola sia ricoverato in una struttura residenziale, e la medesima, ovvero il Servizio sociale comunale ovvero ancora l'ASL, si adoperi ai fini della nomina di un amministratore di sostegno, possibilmente, ma non necessariamente, scelto all'interno del proprio personale (fatta salva, in teoria, la preclusione di cui sopra).
Il tema che qui si inserisce è quantomai scottante e attuale: la compartecipazione al costo degli utenti anziani (ultrasessantacinquenni non autosufficienti) e disabili (riconosciuti “gravi” ai sensi dell'art. 3 co. 3 della l. n. 104/1992), per i servizi residenziali di cui essi fruiscono.
È noto, infatti, che l'art. 3 co. 2-ter del d.lg. n. 109/1998, stabilendo che “Limitatamente alle prestazioni sociali agevolate assicurate nell’ambito di percorsi assistenziali integrati di natura sociosanitaria, erogate a domicilio o in ambiente residenziale a ciclo diurno o continuativo, rivolte a persone con handicap permanente grave, di cui all’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, accertato ai sensi dell’articolo 4 della stessa legge, nonché a soggetti ultra sessantacinquenni la cui non autosufficienza fisica o psichica sia stata accertata dalle aziende unità sanitarie locali, le disposizioni del presente decreto si applicano nei limiti stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta dei Ministri per la solidarietà sociale e della sanità. Il suddetto decreto è adottato, previa intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, al fine di favorire la permanenza dell’assistito presso il nucleo familiare di appartenenza e di evidenziare la situazione economica del solo assistito, anche in relazione alle modalità di contribuzione al costo della prestazione, e sulla base delle indicazioni contenute nell’atto di indirizzo e coordinamento di cui all’articolo 3-septies, comma 3, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni”, ha imposto una regola che le singole Amministrazioni comunali, giusto il costante e prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa sul punto, sono chiamate ad applicare, siccome il suindicato principio è stato riconosciuto, fatte salve alcune marginali pronunce, peraltro quasi tutte ad opera di una sezione distaccata di un Tribunale civile, immediatamente applicabile.
A fronte di ciò, è altrettanto noto che gran parte delle regolamentazioni comunali sul punto, laddove esistenti, non applicano il principio di cui al suindicato art. 3 co. 2-ter, reiterando in modo quantomeno discutibile (rectius: illegittimo), previsioni regolamentari che mirano, ad esempio, al coinvolgimento preventivo dei c.d. “tenuti agli alimenti”, in ossequio a una tradizione culturale e storica certamente diffusa, ancorché in declino, ma svincolata dal disposto normativo vigente.
Come si intersecano le due questioni è presto detto: la retta dell'Ospite inserito in struttura prevede, ordinariamente, una quota sanitaria ed una sociale.
Relativamente a quest'ultima, di nostro preciso interesse, essa, giusto quanto disposto dall'All. 1 del d.P.C.M. 14 febbraio 2001, è “a carico dei Comuni, fatta salva la compartecipazione da parte dell'utente prevista dalla disciplina regionale e comunale”.
Ebbene, l'Ospite (pressoché) incapiente, in questo caso, non è certamente in grado di farsi carico di alcunché, o quasi, di conseguenza, fatti salvi i casi, appunto, in cui la regolamentazione comunale non è stata aggredita, e demolita, nelle parti in cui prevede (illegittimamente, si ribadisce) il coinvolgimento di parenti e affini nel pagamento della retta di ospitalità, la predetta quota resta a carico del Comune.

In osservanza di una non meglio precisata esigenza di tutela della persona ricoverata, può capitare, come è capitato, che si propenda per una nomina pressoché indiscriminata di amministratori di sostegno per gli Ospiti in struttura, i quali, opportunamente dotati del potere di introdurre una causa alimentare nei confronti dei soggetti che si rapportano in modo qualificato con l'Ospite, e qualificato ai sensi degli artt. 433 ss. c.c., potrebbero, all'esito di un contenzioso giudiziale mirato, ottenere dalla parte soccombente l'erogazione di un assegno alimentare ovvero l'accoglimento dell'Ospite presso di sé.
Di conseguenza, si realizzerebbe, in entrambi i casi, un (parziale) sollievo all'impegno pubblico previsto dalla Legge.
È questo un (tutt’altro che infrequente) caso in cui i Servizi (rectius: Comuni) siano portatori di un ben preciso interesse proprio all'istituzione dell'amministrazione di sostegno, senza che si riesca a comprendere quale sia l'interesse del (presunto aspirante) beneficiario, il quale, adeguatamente inserito e accudito in struttura, ha bisogno di tutto fuorché dell'assegno alimentare utilizzato per pagare, in parte, la retta, giacché la sua condizione economica non muta sia che l'assegno gli sia (virtualmente) erogato sia che non lo sia.
È appena il caso di evidenziare che il Giudice Tutelare non è vincolato al principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, giacché detto principio, di nota matrice processualistica, è derogato espressamente dall’art. 407 co. 4 c.c.

In conclusione, è auspicabile che non vi sia un uso strumentale della misura in parola, pena uno svilimento anche concettuale della medesima, e che l'esercizio della funzione giudiziale, da parte dei Giudici tutelari, non sia informato a canoni routinari, ma sempre molto attento a che l'effettivo interesse perseguito con la procedura de qua, sia quello del beneficiario e non quello, meno nobile, di terzi.



[i] Così, ex multis, P. PAZÉ, “L’Amministratore di sostegno”, in www.minoriefamiglia.it , paragrafo 4.3 “La collaborazione con i Servizi”; M. MORETTI, in “L’Amministratore di sostegno e la nuova disciplina dell’interdizione e dell’inabilitazione: Legge 9 gennaio 2004, n. 6”, IPSOA 2004, pagg. 72-73; Bonilini, in Bonilini - Chizzini, L’amministrazione di sostegno, Padova, 2004, cit., 137; Campese, “L’istituzione dell’amministrazione di sostegno e le modifiche in materia di interdizione e inabilitazione”, in FD, n. 2/2004, 136.

[iii] Sul punto si è espressa anche l’Associazione Nazionale Comuni d’Italia (ANCI), secondo cui “il concetto di operatore non trova limitazione all’interno delle strutture preordinate ai servizi sanitari e sociali direttamente impegnati nella cura e assistenza della persona, rispetto alle figure professionali presenti e quindi anche con riferimento ai dirigenti”. Parere ANCITEL reso in data 1 settembre 2004, su servizio www.ancirisponde.ancitel.it

[iv] Ad analoga conclusione è giunta anche l’ANCI nel suindicato parere, secondo la quale “… nei limiti e secondo le suddette considerazioni, siamo propensi anche per l’incompatibilità degli amministratori, non esistendo, fra l’altro, alcuna analogia con le funzioni di tutela d’incapaci preesistenti”. Il divieto in parola pare, viceversa, inapplicabile quando il potenziale beneficiario non sia stato ancora preso in carico dai Servizi pubblici competenti o rifiuti di accedervi, stante il tenore letterale della disposizione in commento, pur se ciò non risolve il cennato problema della distinzione normativamente imposta tra le funzioni politiche da quelle gestorie.

[v] Cfr. ROPPO – DELLA CASA, Amministrazione di sostegno: gli atti compiuti in “violazione di legge”, in PATTI (a cura di), L'amministrazione di sostegno, Milano, 2005; CAMPESE, ibidem. Contra Cfr. ad esempio ROMOLI, Le invalidità nell’amministrazione di sostegno, in PATTI (a cura di), L’amministrazione di sostegno, Milano, 2005.

[vi] Cfr. in questo senso, BONILINI, ibidem.

[vii] Cfr. GIONCADA M., Diritto dei Servizi Sociali, Maggiori editore, Rimini, 2009, 261.

[viii] Cfr. GIONCADA M., Diritto dei Servizi Sociali, cit. 281.

 

Biografia
Author: Massimiliano Gioncada